Actualités · Droit administratif · – 7 octobre 2026

Changement d’exploitant d’un service public : la résistance de l’exploitant sortant dans la négociation n’est pas en soi un abus

THÈME
Par son arrêt du 7 octobre 2026, le Consiglio di Stato exige de l’AGCM une preuve rigoureuse de la position dominante et des effets d’éviction pour sanctionner l’exploitant sortant qui retarde l’entrée en fonctions du nouvel exploitant.

Par l’arrêt n° 7361 du 7 octobre 2026, la VIe section du Consiglio di Stato (juridiction administrative suprême italienne) a réformé le jugement du TAR Lazio (tribunal administratif régional), Ire section, n° 16525/2025 et annulé, à l’égard de l’entreprise appelante, la décision de l’AGCM (autorité italienne de la concurrence) n° 30205 du 21 juin 2022 (procédure A536), qui avait retenu un abus de position dominante dans le retard de l’entrée en fonctions du nouveau concessionnaire du transport public local par autobus en Toscane et infligé à l’appelante une sanction pécuniaire de 288 894,53 euros. La juridiction, statuant sur le fondement de l’article 102 TFUE et visant en parallèle l’article 3, alinéa 1, lettre b), de la loi n° 287 du 10 octobre 1990, affirme que, dans la phase postérieure à l’attribution, il ne suffit pas d’établir que l’exploitant sortant a rendu le transfert de l’exploitation plus lent ou plus complexe : l’Autorité doit prouver l’exercice dévoyé d’un pouvoir de marché effectif, l’absence de justification économique et juridique du comportement et une atteinte concrète au processus concurrentiel. Lorsque le retard procède de causes hétérogènes, telles que le contentieux sur l’attribution, les incertitudes de la lex specialis (règles de la procédure) sur les valeurs, les garanties et la réversibilité des biens, les divergences de négociation et les demandes du repreneur non prévues par l’avis d’appel à la concurrence, l’existence d’une explication alternative plausible laisse subsister un doute raisonnable qui interdit de tenir l’infraction pour établie.

L’arrêt distingue la présente espèce de celle jugée par le Consiglio di Stato, VIe section, 27 juin 2024, n° 5664, qui avait confirmé l’abus du concessionnaire exclusif refusant ou retardant des informations indispensables au lancement de la mise en concurrence. Avant la procédure, l’exploitant en place qui retient des données essentielles reste exposé à un grief d’abus ; après l’attribution, la concurrence pour le marché est épuisée et les manquements de l’exploitant sortant relèvent, en règle générale, de l’exécution correcte des obligations conventionnelles. La juridiction doute de l’existence même d’une position dominante chez un exploitant sortant tenu par des obligations de coopération de droit public et, lorsque la procédure aboutit à un nouveau monopole territorial, exige la preuve d’avantages mesurables pour les usagers en termes de coûts, de tarifs ou de qualité. S’agissant de l’usage des voies procédurales et défensives, demeure réservée l’hypothèse, non établie en l’espèce, d’initiatives manifestement spécieuses, téméraires ou instrumentales, qui peuvent constituer un indice d’abus. L’appréciation est individualisée : l’appelante ne détenait aucun bien essentiel et n’était tenue de fournir que les données relatives aux abonnements. Les moyens relatifs au préjudice et à la sanction n’ont pas été examinés. À notre avis, l’exigence d’effets concrètement appréciables est le point le plus discutable, car l’arrêt de la Cour de justice Servizio Elettrico Nazionale (C-377/20), cité par la juridiction elle-même, rattache l’abus à l’aptitude du comportement à produire un effet d’éviction ; il reste en outre à connaître l’issue des autres recours dirigés contre la même décision.

EN PRATIQUE
L’exploitant sortant saisi de demandes de données ou de transfert de biens devrait répondre par écrit dans les délais fixés par le contrat de service ou par les documents de la consultation, en motivant chaque réserve par une référence précise à la lex specialis et en conservant la trace des propositions et des refus de l’autre partie. Dans la procédure d’instruction de l’AGCM et dans un éventuel recours, la défense doit s’appuyer sur les causes concurrentes du retard et sur le scénario contrefactuel, c’est-à-dire sur ce qui s’est produit après la satisfaction des demandes, en tenant compte de ce que l’Autorité opposera un scénario contrefactuel différent, celui des opérateurs qui se sont exécutés rapidement. Pour les autorités concédantes, l’arrêt invite à régler dès l’avis d’appel à la concurrence les critères de détermination et d’actualisation des valeurs de transfert, les garanties et le sort des effets en cas d’annulation de l’attribution.

Note de synthèse du réseau CommercialistiAvvocati, élaborée à partir de sources juridiques et de pratique spécialisées. Le texte ne reproduit pas de contributions originales et ne constitue pas un conseil professionnel.

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