Actualités · Droit administratif · – 13 octobre 2026

Occultation de l’offre : le secret des affaires se prouve, le déclarer ne suffit pas

THÈME
L’entreprise qui demande de soustraire des parties de son offre à l’accès des concurrents doit prouver les conditions du secret des affaires ; sa seule déclaration ne lie pas le pouvoir adjudicateur.

Par le jugement n° 1955 publié le 13 octobre 2026, la première section du TAR (tribunal administratif régional) de Vénétie a rejeté le recours de l’attributaire d’un marché de services de nettoyage aéroportuaire contre la décision du pouvoir adjudicateur de rendre intégralement accessibles au soumissionnaire classé deuxième son offre technique et son offre financière. L’art. 35, alinéa 4, lettre a), du décret législatif n° 36/2023 (code italien des contrats publics) permet d’exclure l’accès aux informations de l’offre qui constituent des secrets techniques ou commerciaux (secret des affaires) « sur déclaration motivée et étayée du soumissionnaire ». Le tribunal tire la notion de l’art. 98, alinéa 1, du décret législatif n° 30/2005 (code de la propriété industrielle) et en exige les trois conditions cumulativement : des informations ni généralement connues ni aisément accessibles aux opérateurs du secteur, une valeur économique qui découle précisément de leur caractère secret, des mesures raisonnablement adaptées pour en préserver la confidentialité. Il incombe au soumissionnaire d’identifier chacune des informations à protéger et d’en démontrer les conditions. Le pouvoir adjudicateur n’a pas à rechercher les secrets à l’intérieur de l’offre ni à rouvrir le débat contradictoire pour suppléer à une preuve manquante ; une motivation succincte du refus suffit lorsque la déclaration de l’entreprise se borne à affirmer la confidentialité sans la documenter.

Le jugement refuse la protection à la liste et à la combinaison d’équipements disponibles sur le marché, aux systèmes d’information qui intègrent des plateformes commerciales sans révéler d’algorithmes ni de codes sources, aux modalités d’organisation et d’exécution du service et aux solutions issues de l’expérience et des investissements. La déclaration de confidentialité manifeste la volonté de s’opposer à la divulgation, mais ne constitue pas en soi une mesure de protection, et les points attribués aux solutions originales n’allègent pas la charge de la preuve. Lorsque le secret n’est pas prouvé, le concurrent n’a pas à démontrer le caractère indispensable de l’accès à des fins de défense exigé par l’art. 35, alinéa 5, et son intérêt demeure entier même si l’offre n’a pas été soumise à la vérification des offres anormalement basses. Le TAR a appliqué la procédure de l’art. 36, alinéa 4, à une décision de divulgation adoptée sur une demande postérieure à l’attribution du marché. L’Adunanza Plenaria (assemblée plénière du Conseil d’État italien), par l’arrêt n° 8 du 9 septembre 2026, réserve en revanche le délai de dix jours au cas où la décision sur l’occultation accompagne la communication de l’attribution du marché, et soumet les décisions tardives ou rendues sur demande postérieure à la procédure de l’art. 116 du code italien de procédure administrative (c.p.a.), avec un délai de trente jours. En l’espèce, le recours avait été introduit dans les délais selon l’une et l’autre lecture.

EN PRATIQUE
L’entreprise qui entend protéger des parties de son offre doit y joindre une déclaration qui indique, section par section, les informations confidentielles, assortie de la preuve documentaire des trois conditions de l’art. 98 du décret législatif n° 30/2005, par exemple des accords de confidentialité avec les salariés et les partenaires, des restrictions internes d’accès, des dispositifs informatiques de protection ou des estimations de l’avantage économique lié au secret. Si la décision de divulgation accompagne la communication de l’attribution du marché, le recours devant le TAR doit être notifié et déposé dans les dix jours de cette communication (art. 36, alinéa 4, du décret législatif n° 36/2023) ; si elle intervient plus tard, l’assemblée plénière retient le délai de trente jours de l’art. 116 c.p.a., mais à notre avis il convient d’agir en tout état de cause dans les dix jours et de demander aussitôt une mesure provisoire (misura cautelare) lorsque le pouvoir adjudicateur ne s’engage pas à attendre, car hors du cas type il n’est pas certain que l’interdiction de divulgation anticipée de l’art. 36, alinéa 5, s’applique. Il est opportun que le concurrent qui sollicite l’accès indique dans sa demande les griefs qu’il entend soulever contre l’attribution du marché, afin de rendre manifeste son intérêt à se défendre.

Note de synthèse du réseau CommercialistiAvvocati, élaborée à partir de sources juridiques et de pratique spécialisées. Le texte ne reproduit pas de contributions originales et ne constitue pas un conseil professionnel.

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